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第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第2页）

从我国关于反垄断机构的立法规定来看，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构负责反垄断执法工作。而反垄断执法任务由商务部、国家发展和改革委员会和国家工商管理总局承担。另外，在涉及一些如电信、电力、邮政、铁路等垄断行业的反垄断监管中，反垄断执法机构与行业监管机构职权上存在交叉。无论域外潮流抑或国内学者的理论设想，反垄断执法机构应该是统一、独立、有效的。然而，我国这种“分权式”的执法模式，在执法过程中不无可能出现竞相执法与相互推诿并存的情形，这将会使反垄断法实施处于要么成本较高，要么无效的境地。在反垄断法实施存在较大困难的境地下，宽恕制度的实施不会独善其身。宽恕制度的实施首要问题就是违法者应该向哪个机构申请宽恕。此外，如果有不同执法机构实施宽恕制度，那么在宽恕处理上也很难保障实施标准的统一。面对如此混乱的执法体制，潜在申请者会陷入茫然状态，从而宽恕制度实施会受到严重影响。

（二）协议垄断受处罚的严厉性不足

反垄断法对协议垄断的法律责任这里阐述的法律责任主要是指公法责任即行政责任和刑事责任。仅规定了行政罚款这一种处罚措施，其第46条第1款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”我国反垄断法中规定的协议垄断法律责任无论相对于国外立法规定还是我国其他现行法律规定都是较轻的，其严厉性不足。

与国外立法相比，我国反垄断法规定协议垄断的法律责任较轻。以美国和欧盟为例来说明之。在美国，协议垄断即卡特尔被视为一种严重犯罪行为，而我国反垄断法还未将协议垄断刑事化。事实上，即便就我国刑法典中关于串通投标罪的规定相比，美国对卡特尔处罚也是十分严厉的。这一点可以从两者规定的监禁期限就可以看出，依据美国《反托拉斯刑罚强化及改革法》，个人最高监禁期达到10年，而我国刑法典对此则仅规定为3年。欧盟法上虽然未规定刑事责任，但是其规定行政罚款措施与我国相比仍然是严厉的。我国反垄断法对于实施协议垄断的经营者处罚幅度是上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。尽管欧盟对于协议垄断的罚款数额同样是不得超过参与违法行为的企业或企业协会前一商业年度总营业额的10%，但是欧盟通过发布罚款指南详细规定了确立罚款金额的计算方法，其中对于卡特尔处罚相比其他反竞争行为处罚更为严厉。关于这方面论述详见本书第二章内容。罚款数额计算方法的确立一方面使得反竞争行为的法律责任具有可预期性和透明度，另一方面确保对于危害严重的卡特尔行为给予严厉处罚。

我国目前规定协议垄断的法律责任除了反垄断法之外，还有招标投标法、刑法典、价格法和反不正当竞争法等法律。招标投标法和刑法典规定了协议垄断的特殊形式——串通投标行为的刑事责任，这是实施协议垄断行为所承担的最为严厉的法律责任。招标投标法还规定了双罚制的行政责任即实施串通投标行为的单位要被处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，而单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员要处以单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

此外，串通投标行为情节严重的，实施该行为的经营者可能被取消1年至2年内投标资格和被吊销营业执照；而我国价格法第40条规定对价格协议垄断行为的处罚是：“责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”相比招标投标法、刑法典和价格法，反垄断法中规定的协议垄断行为法律责任最轻。第一，我国招标投标法和刑法典皆规定了串通投标行为的刑事责任，而我国反垄断法则没有将协议垄断刑事化。第二，反垄断法对协议垄断行为的处罚主要就是行政处罚中的财产罚，而招标投标法和价格法除了规定行政罚款之外还规定了行政处罚措施的行为罚（停业整顿）和资格罚（吊销营业执照）。第三，我国反垄断法中没有规定双罚制，即在要求经营者承担责任同时规定直接责任人员的行政或刑事责任。如果不将任何一种法律责任延伸至企业高管人员，将不利于对协议垄断行为的威慑。因为协议垄断行为实施的始作俑者往往就是经营者的高管人员或者负责人，这些人员往往因协议垄断行为而受益，却不因实施协议垄断行为受到法律处罚，一旦协议垄断行为被查处受损失只能企业，而企业负责人则置身事外。这显然不能从根本上威慑协议垄断行为的发生。

此外，反不正当竞争法对于串通投标行为处罚规定是监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。虽然在上述规定协议垄断法律责任的法律中，反不正当竞争法的规定比反垄断法的规定法律责任还要轻，但是反不正当竞争法在调整串通投标行为上与招标投标法是普通法和特别法的关系。而根据国家工商总局公平交易执法培训班集中答疑，反不正当竞争法调整串通投标行为的空间较小。国家工商总局公平交易：“执法培训班集中答疑”，载《工商行政管理》2003年第4期。

（三）协议垄断受查处率不高

尽管协议垄断或称卡特尔在国外是比较常见的现象，但是在我国长期以来此现象还是较为鲜见，然而随着我国社会主义市场经济体制建立和运行，自从20世纪90年代，我国出现了大量卡特尔。“价格自律”、“价格联盟”、“限产保价”、“划分区域”等事件不断见诸报端。在我国继2011年开始的绿豆、大蒜、生姜的疯狂涨价被人戏称为“豆你玩”、“蒜你狠”、“姜你军”之后，2012年日化用品以及方便面价格也开始飙升，尽管存在串通涨价的嫌疑，然而这些行为并没有得到查处。在反垄断法颁布之前，工商、价格等行政主管部门依据反不正当竞争法、价格法对于一些卡特尔给予了查处。但是，形形色色公开存在卡特尔表明，我国的反卡特尔执法存在严重不足。游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第266页。

目前在我国卡特尔涉及范围广泛，从涉及行业上看，已由最初的电子行业、家电行业，开始向其他的行业蔓延，到目前为止，在农用运输行业、航空运输领域、服务行业等都出现了价格卡特尔现象；从区域上看，在许多全国性的商品市场领域内都已发生了价格卡特尔现象。江雪梅、包迪鸿：“对我国价格卡特尔规制的法学研究”，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2005年第4期。尽管在我国卡特尔现象较为严重，但是对此正式立案调查和作出处理的案件却非常少。随着反垄断法的出台，我国关于规制卡特尔立法不足得到一定程度上的弥补，但是从目前反垄断法实施情况来看，我国对于卡特尔查处状况没有任何根本改变。据报道，反垄断法自2008年8月1日实施后一年里，没有一起成功的、依据该法维护消费者利益的案例。参见周明杰：“这一年，中国市场零垄断”，载《北京晚报》2009年8月5日。因此我国卡特尔违法行为受到查处率仍然不高，违法者面临制裁的危险较低。

（四）不相容的非正式制度、严重的腐败现象和较低的法制水平

1。我国非正式制度与宽恕制度不相容

与欧洲国家以及韩国、日本等国相似，我国有关政府部门曾一度也强制实施一些卡特尔行为。譬如在1997年，原来的国家经贸委选择了上海等四个城市进行行业协会的试点工作，将进行内部价格协调列为行业协会的六大职能之一。而在1998年国家经贸委发布的《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》中则要求有关行业组织把自律价工作制度化。这一政策执行的结果是相关企业不得不按行业制定的最低限价销售产品，否则将遭到制裁。游珏：“价格卡特尔的界定”，载《法学评论》2001年第4期。

此外，我国卡特尔通常是公开的，甚至还主动通过新闻媒介宣传报道。所以，我国社会公众对于卡特尔的危害性还未形成清醒的认识，社会公众普遍认为卡特尔行为不是严重违法行为。由此可见，当下我国公众对于卡特尔违法行为的态度还是较为温和的，还没有形成对待卡特尔违法行为如同对待盗窃等犯罪行为的社会规范。

在我国，传统文化尤其是儒家思想对商业文化影响颇深。儒家思想强调人们在社会交往中要以“和为贵”，认为“争则乱，乱则穷”。其注重人与自然、人与人的和谐、身心和谐，把和谐作为道德要求的最高境界。姚蕊：“论阻碍构建现代商业伦理的传统文化因素”，载《西南农业大学学报》（社会科学版）2008年第5期。因此，中国传统文化就其本质而言是一种亲情文化，注重集体的利益和荣誉，它不能容忍个人脱离集体而恣意妄为。受此影响，我国商业文化提倡“和气生财”、“和则两利”。以“和为贵”为核心的商业文化只能是以集体主义为原则。在这样商业文化中生存的企业如果与其他企业共同实施卡特尔违法行为之后向执法机构报告，那么该企业可能被整个商业团体所孤立。此外，宽恕制度以“告密”为特质，而告密行为与中国传统伦理道德相悖逆。在我国数千年来，告密因其流毒之广、牵连之众和影响之深而臭名昭著，因此公众对宽恕制度的实施可能存在一定情感抵触。譬如同样受儒家思想影响的日本，在引入此制度时，有人认为这样的做法违背国民的道德理念而表示过激烈的反对。村上政博：《日本禁止垄断法》，姜珊译，法律出版社2008年版，第155页。

2。我国严重腐败现象及较低法制水平阻碍宽恕制度实施

众所周知，我国目前腐败现象是相当严重的。腐败对于我国的法制建设的危害体现在方方面面，但笔者这里主要阐述腐败对宽恕制度实施的影响。宽恕制度的有效实施必须以反垄断执法机构对卡特尔行为严厉处罚为条件，但是如果反垄断执法机构存在腐败，这就意味着卡特尔违法行为者可以通过贿赂执法人员而逃避执法机构的严厉处罚。从而，违法者申请宽恕的必要性就不会存在。在腐败盛行、反垄断执法权得不到有效约束以及宽恕规则不透明的情况下，执法人员会以实施宽恕制度为掩护，恣意免除或减轻卡特尔违法者的法律责任，因而宽恕制度极有可能成为“权钱交易”的合法外衣而不幸沦为助纣为虐的工具。

在上文提到，在一个法治水平较低的国家里，刑事犯罪组织往往利用暴力威胁促进商业利益发展，其往往可能弥补了行政管理的缺位之处。我国虽然已将建设社会主义法治国家作为奋斗目标，但是客观来说，当下我国的法治水平仍然较低，在一些行业还存在黑恶势力控制市场的情形。据法制日报报道，当前我国黑恶势力犯罪正处于活跃期，恶势力发展周期相比以前更短，一年半载就能形成。而同时我国黑恶势力犯罪涉足领域多，分布范围广，滋生发展快，再生能力强，“割韭菜”现象十分明显，不管经济发达与否，各地都有可能滋生黑恶势力，从强占行业市场、垄断经营到插手民事纠纷、征地拆迁，从组织卖淫、制贩毒品到放水洗钱、开设赌场，只要有利可图，黑恶势力就会插手。通过不择手段掠夺经济利益，近年来黑恶势力的经济实力呈“滚雪球”式发展，对经济发展的破坏越来越严重。周斌：“我国黑恶势力正处活跃期”，载《法制日报》2010年4月9日。

最近引起国人关注的重庆打黑案件中就存在黑恶势力垄断市场。据报道，重庆主城区猪肉市场被以王天伦为首黑恶势力以暴力、威胁等手段非法垄断。借助黑恶势力，2006年起，王天伦执掌的今普公司进入重庆市各大中小学食堂，成为“放心肉供货企业”，并开始在重庆各大市场开设专卖店。短短几年间，今普公司成为西南地区最大的生猪屠宰企业，占有重庆猪肉市场41%的市场份额。朱薇、陶冶：“重庆开庭审理23人肉霸‘黑帮案’”，，访问时间：2009年12月8日。

涉黑团伙垄断控制市场，绝非重庆一地所特有的现象。在广州阳江市以许建强、林国钦为首的黑社会性质组织通过暴力手段垄断煤气、海鲜、三鸟（鸡鸭鹅）、水泥、客运等多个涉及百姓“食、住、行”的相关市场达十年之久。苏文洋：“决不让黑恶势力垄断市场”，载《北京晚报》2009年12月9日。不难想象，如果某个地区的市场被黑恶势力所控制，黑恶势力会用暴力手段防止卡特尔成员作弊。在黑恶势力的控制下卡特尔成员不敢向政府告密，否则其会受到黑恶势力暴力惩罚。因此，在我国如果不加大对控制市场的黑恶势力打击力度，那么基本的市场秩序都会可能被破坏殆尽，更遑论宽恕制度的有效实施。

（五）反垄断宽恕制度与民事赔偿制度关系不清

我国反垄断法在引入宽恕制度的同时也明确规定了民事赔偿制度。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”笔者在上文分析了宽恕制度与民事损害赔偿存在一定联系，尤其是后继损害赔偿往往会影响宽恕制度的实施。然而，我国反垄断立法对此并没有给予关注。事实上，由于我国反垄断法中的宽恕制度和民事损害赔偿制度还皆未有效实施，两者的冲突并未显现。但是，在将来随着我国反垄断法的有效实施，这两者的紧张关系势必会凸显出来。

三、我国反垄断法中的宽恕制度有效实施之建议

（一）完善宽恕制度规则

1。扩大宽恕制度的适用对象

在适用行为上，为更有效地查处串通投标行为，应该赋予串通投标行为人具有申请宽恕待遇的资格也即将宽恕制度适用的违法行为延伸至串通投标行为。为此，笔者建议修改招标投标法增加宽恕制度内容。具体而言，可以考虑在招标投标法的第53条中增设第2款来规定。宽恕待遇包括减轻处罚和免除处罚两种类型，从国外立法实践来看，对于刑事处罚和行政处罚中资格刑一般适用免除宽恕待遇，因此，笔者认为对于串通投标行为人刑事处罚和吊销营业执照行政处罚只能适用免除宽恕待遇。在实施针对串通投标行为宽恕制度的时候，反垄断执法机构要和公安机关与检察机关通力配合。对于涉及刑事责任处罚的串通投标案件，反垄断执法机构应该将案件及时移送公安机关完成侦查，由检察机关决定是否起诉。如果串通投标法中规定了宽恕制度，那么检察机关可以依据刑事诉讼法第15条第6款规定来决定是否给予满足宽恕条件的串通投标行为人免除对其追究刑事责任的宽恕待遇。我国《刑事诉讼法》的第15条内容是：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。

在适用主体上，笔者认为，首先，我国应该规定个人宽恕制度即允许个人提出宽恕申请。上文提到，我国应该赋予串通投标行为人具有申请宽恕待遇的资格。而我国招标投标法和刑法典中对串通投标行为处罚包括行政和刑事处罚都采取了双罚制，因此，适用于串通投标行为的宽恕制度应该包括个人宽恕制度。当然，如果我国反垄断法将来因加重对违法垄断行为的处罚而规定个人责任，那么反垄断法中宽恕制度也将随之而适用于个人。其次，我国应该允许行业协会申请宽恕。具体措施可以在第46条第2款加入“行业协会”这一主体，同时，因为实施协议垄断情节严重的行业协会，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记，所以，就此条款还应增加“社会团体登记管理机关免予对其撤销登记”这一内容。此外为使得逻辑清楚合理，还应将规定宽恕制度的这一条款变为第3款，而将对行业协会处罚的立法规定调整为第2款。

最后，我国反垄断法宽恕制度应该采用“胁迫者”消极适用标准即排除卡特尔的胁迫者适用宽恕待遇。采取胁迫者消极适用标准代替领导者消极适用标准，一方面在实践中便于认定，不会产生歧义和模糊，使得宽恕制度明确和清晰。这点在我国尤其重要，因为我国反垄断执法机构的执法经验上不够丰富，过于模糊的术语不易被其掌握。另一方面体现出一定的公平正义，因为胁迫者较于组织者而言，主观恶性更大。对于“胁迫者”的认定，笔者建议可以采纳英国的认定方式即从正反两个方面来界定。下面的情形可以被认定为胁迫：（1）事实上的身体暴力；（2）具有被实施可能性的存在证据证明的暴力威胁；（3）敲诈；（4）将排挤出市场作为威胁的强有力经济压力。而以下的情形不视为胁迫：（1）作为威胁手段的市场压力达不到排挤出市场的目的而仅仅可能是降低利润；（2）仅有协商一致但是并未实施的卡特尔运行的实施或惩罚机制；（3）惩罚机制仅存在于议价能力存在重大不对等的维持转售价格的标准合同中。此外，应该允许胁迫者具有获得减轻处罚宽恕待遇的资格。

2。合理规定宽恕待遇